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El despido colectivo de ATENTO: lecciones aprendidas

Publicado por en en Actualidad Laboral

El pasado 11 de noviembre la Audiencia Nacional declaró nulo el despido colectivo de Atento, teniendo como repercusión inmediata la obligación de readmisión de los 672 trabajadores afectados por este proceso y su correspondiente obligación paralela de abonar los  oportunos salarios de tramitación.

La sentencia no ha estado exenta de polémica, por ello, pese a llevar mucho tiempo sin escribir sobre sentencias relativas a despidos colectivos, esta semana he querido dedicar este post a analizarla y a intentar extraer de la misma algunas conclusiones importantes que incorporar al conocimiento que sobre estos temas desde la entrada en vigor de la reforma laboral 2012 vamos acumulado "a golpe de doctrina".

Asi es, cuando ya casi dábamos por cerrado el amplio catálogo de motivos por los que pudiera declararse la nulidad de un despido colectivo, súbitamente, esta sentencia da un paso más en el tema, y nos abre un nuevo abismo de inseguridad jurídica ya que, como veremos, la práctica relativamente frecuente de que la representación de los trabajadores supedite los acuerdos colectivos a su refrendo por la asamblea de trabajadores puede terminar siendo determinante de que concurra una causa de nulidad por vulneración de la libertad sindical, tal como en este caso ha ocurrido.

Pero antes de entrar de lleno en esa cuestión quisiera hacer una breve reseña a un par de aspectos a los que la sentencia alude y que considero interesantes por versar sobre dos temas que normalmente son controvertidos: el alcance de la obligación de entrega de documentación y la acotación de los criterios de selección del colectivo afectado.

Los límites de la obligación de aportar documentación

En el caso enjuiciado, hay un aspecto especialmente debatido durante el período de consultas, ya que la alegación de la causa económica se sustenta sobre las cuentas cerradas y auditadas correspondientes al ejercicio 2013, en las que se incluye una partida contable por deterioro del fondo de comercio que la parte social tacha de "operación contable artificiosa" y de "ingeniería contable".

Durante el desarrollo del período de consultas la parte social solicita se le entreguen las cuentas provisionales formuladas en mayo 2013 y un informe pericial externo sobre la partida contabilizada como deterioro del fondo de comercio a fin de comprobar su procedencia. Ante este planteamiento, la empresa se opone a la entrega de la referida documentación, apelando al hecho de que las cuentas entregadas son las definitivas del ejercicio 2013 y que las mismas han sido legalmente auditadas. Queda sin embargo probado que la empresa, no obstante, procede a la solicitud de dicho informe pericial y que el mismo obra en su poder antes de la conclusión del período de consultas sin que se lo entregue a la parte social.

Sobre estos aspectos la Sala se manifiesta de manera muy didáctica, así, establece que la obligatoriedad de entrega de documentación debe en todo caso supeditarse a su pertinencia para garantizar que el período de consultas cumple su finalidad, y también a su trascendencia, entendiéndose como tal aquella que permita a la parte social "tomar conocimiento del problema y estar en posición de realizar ofertas solventes a las propuestas empresariales".

Refiere igualmente la Sala que para que la empresa esté obligada a aportar documentación relevante será necesario que la misma obre en su poder, y que dicha obligación no alcanza la aportación de documentos inexistentes o el tener que confeccionarlos durante el período de consultas.

En el supuesto concreto que nos ocupa, en base a lo indicado, se aprecia innecesaria la aportación de las cuentas provisionales solicitadas, toda vez que se han aportado las definitivas de dicho período. Sin embargo, al respecto del informe pericial, se traslada una interesante reflexión:  Si bien la no posesión de dicho informe no entrañaba "a priori" para la empresa la obligación de encargarlo y de su aportación, el hecho de haber decidido encargar el mismo pone de manifiesto la relevancia que para la empresa tenía el acreditar la pertinencia de esta partida contable. Por lo tanto, el no entregar el informe a la mesa negociadora, estando "vivo aún" el período de consultas, se considera por la Sala una vulneración de la buena fe durante la negociación por parte de la empresa, quedando atenuada por la existencia de un acuerdo final pero que, de no haber sido así, hubiese desencadenado contundentemente la nulidad del despido.

Los criterios de selección: Graduación y causas de discriminación por enfermedad

En lo que respecta a este tema, la sentencia también nos aporta algunos matices interesantes. Establece, por ejemplo, una interesante graduación relativa a la exigencia de precisión y causalidad en la especificación de los motivos de selección del colectivo a despedir. Así, para el ámbito de la empresa privada se establece:

  • Una menor intensidad en la precisión requerida para el caso de los despidos cuya causa económica sea genérica y afecte a la empresa en su integridad, quedando cubierta la obligación de precisar en estos casos con la aportación descriptiva de los criterios con el nivel de detalle necesario para poder comprobar la ausencia de discriminaciones.
  • Una intensidad mayor en la concreción requerida si concurre causa organizativa, productiva o tecnológica, o si la causa económica se focaliza claramente en un sector concreto de actividad de la empresa, resultando en esos casos imprescindible conectar la causa con el departamento o sección de la empresa al que el despido afectará, y trasladar esa causalidad a los criterios de selección.

En cuanto a los criterios de selección empleados en el caso que nos ocupa, se basaron principalmente en referencias objetivas de productividad, y ratios de absentismo, de ello deriva que la parte demandante apelase a la existencia de discriminación en los mismos al verse afectado uno de ellos por la existencia de bajas médicas asociadas a enfermedades de larga duración.

A este respecto, la Sala hace una interesante exposición descartando que en el caso sea de aplicación la tesis discriminatoria a los criterios de selección empleados. Añade, no obstante, que no es descartable que pudiese apreciarse causa discriminatoria en algún despido particular en caso de concurrir enfermedad estigmatizante o discapacidad, en cuyo caso, la existencia o no de causa discriminatoria en el despido debería dirimirse en el ámbito del litigio individual.

Para defender la no apreciación de discriminación en los criterios empleados, la Sala se ampara en la postura sostenida por el Tribunal Supremo, según la cual la enfermedad, desde la perspectiva de un análisis de la valoración funcional la incapacidad para el trabajo, no es un factor discriminatorio, bien entendido que pudiera llegar a serlo en casos de concurrir evidente segregación, prejuicios, apartamiento o aislamiento vinculados a enfermedades con especial significación social.

Esta postura se refuerza con un análisis de lo dispuesto en la Directiva 2000/78 como marco contra la discriminación en el empleo por motivo de discapacidad, según el cual se deduce la ausencia de equiparación a estos fines entre los conceptos de enfermedad y discapacidad.

La vulneración de la libertad sindical

Llegamos en este punto, sin lugar a dudas,  al aspecto más polémico de la sentencia, y también al que dibuja un escenario mayor de inseguridad jurídica para la parte empresarial de cara a acometer este tipo de procesos.

En el caso enjuiciado a la finalización del período de consultas se llega a un acuerdo, en los términos que más adelante indicaré, acuerdo que suscriben tres de las secciones sindicales componentes de la mesa negociadora y al que se oponen las otras tres secciones representadas en la misma.

Pese a que las tres secciones firmantes acumulaban representatividad suficiente como para que dicho acuerdo fuese cerrado y considerado un acuerdo colectivo a todos los efectos (dado que totalizaban 8 miembros de los 13 que conformaban la parte social de la mesa negociadora) , las indicadas secciones decidieron someter el mismo a refrendo por la asamblea de trabajadores, esto es, en palabras de la propia Sala: "desplazaron la decisión definitiva a los trabajadores afectados, con lo cual, abrieron voluntariamente un nuevo espacio de controversia sindical".

Por su parte, en la sentencia se indica también que la empresa, sometió igualmente  la decisión de despedir al resultado del referendum, toda vez que en el acuerdo incluyó una manifestación relativa a que la oferta trasladada en caso de no ser aceptada quedaría sin efecto y liberaría a la empresa de las propuestas incorporadas en la misma, entre otras: establecer una indemnización equivalente a la del despido improcedente y dejar el colectivo a despedir reducido a 672 trabajadores en lugar de los 826 que serían despedidos en caso de no aceptarse la propuesta.

A partir de ese momento, se organiza conjuntamente por la empresa y las secciones sindicales firmantes el referendum, excluyéndose de su organización a las secciones componentes de la mesa negociadora no firmantes del acuerdo, actuación cuya legalidad, al no existir una regulación específica para este tipo de convocatorias, en principio no es cuestionada por la Sala.

Ahora bien, no ocurre lo mismo con determinadas irregularidades que se suceden durante el referendum, tales como la no publicación de censos ni de las composiciones de las mesas, el no quedar asegurada la libertad y el secreto del voto y, sobre todo, el hecho de convocar a la votación solo al censo compuesto por los 672 trabajadores que serían despedidos en caso de aceptación de la oferta en lugar de a los 826 que lo serían en caso contrario.

Estas circunstancias, unidas a la absoluta falta de información trasladada a las tres secciones negociadoras pero no firmantes, a quienes no se les facilitan censos, ni se les explica la composición de las mesas, ni el procedimiento de votación, ni se les permite su presencia durante el escrutinio, hacen que la Sala determine que concurre un ataque frontal a la libertad sindical de estas secciones al no permitírseles influir eficientemente sobre sus afiliados y el resto de trabajadores afectados para que, en su caso, pudiesen votar en contra de la propuesta trasladada.

Esta vulneración de la libertad sindical desencadena que el fallo considere el despido nulo, pese a que el resultado del referendum fuese a favor de la propuesta, puesto que el acuerdo final del período de consultas quedó supeditado a la decisión de los trabajadores, a quienes a su vez se les obvió por la propia mecánica de cómo se desarrolló el referendum, sin respeto a las oportunas garantías democráticas.

¿Hasta dónde alcanza la responsabilidad empresarial en estos casos?

Esta es una cuestión complicada de resolver, e interesante para reflexionar, puesto que el sometimiento de un acuerdo a refrendo por la asamblea de trabajadores es una posibilidad legítima a la que la parte social puede recurrir y a la que la empresa, por tanto, no podría oponerse sin entrar en un escenario de vulneración de la libertad sindical.

Tampoco me atrevería a afirmar que la empresa se hubiese situado en un escenario jurídicamente mas seguro si hubiese desvinculado el mantenimiento de su oferta, y por tanto la decisión de llevar a cabo el despido, del resultado del referendum, ya que, en mi opinión, estaría con ello manifestando una rigidez contraria a la buena fe que, como bien sabemos, debe regir durante el período de consultas.

Por otro lado, la "supuesta ventaja" para la empresa que supondría el quedarse liberada de los compromisos ofertados en el caso de que su propuesta no fuese aceptada tampoco lo sería en gran medida ya que, opino, que la materialización de un posterior despido de 826 trabajadores podría considerarse desproporcionada al haberse puesto de manifiesto a través de la oferta previamente trasladada la viabilidad de reducir ese colectivo a 672 trabajadores.

Así las cosas, lo único que podría, en su caso, haber evitado la empresa es su intervención activa en la organización del referendum, tal vez hubiera sido más prudente delegarla plenamente en la parte social limitándose a dotarles de todos los medios necesarios para su celebración o, en el caso de decidir ser parte activa en la organización, hacerlo desempeñando una labor de vigilancia, esto es, velando activamente por la transparencia del proceso y por que se respetase la legitimidad que en el mismo también tenía el resto de las secciones presentes en la mesa negociadora.

En cualquier caso, cualquiera de las alternativas analizadas supondría para la parte empresarial adentrarse en un terreno pantanoso sin por ello tener garantías plenas de evitar el riesgo de nulidad en el proceso. Es por ello que, tal y como al principio de este post indicaba, considero que con esta sentencia se nos abre un nuevo frente de inseguridad jurídica añadido a los que ya conocíamos.

evaamenedo.wordpress.com

 

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